韬安荐案丨数据资源开发应用与权属判定
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本文字数：8677字
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审理法院：一审法院：浙江省杭州铁路运输法院二审法院：浙江省杭州市中级人民法院
再审法院：浙江省高级人民法院
案号：
一审案号：（2017）浙8601民初4034号
二审案号：（2018）浙01民终7312号再审案号：（2019）浙民申1209号审结时间：2018年12月18日（二审）
案由：不正当竞争纠纷
裁判结果：一审判决：一、美景公司于判决生效之日起立即停止涉案不正当竞争行为，即立即停止以不正当的方式获取、使用（包括提供他人使用）、泄露市场行情标准版和市场行情专业版“生意参谋”数据产品中的数据内容以及涉案网站上的相关宣传行为等；二、美景公司赔偿淘宝公司经济损失及为制止不正当竞争行为所支付的合理费用共计200万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回淘宝公司的其他诉讼请求。二审判决：驳回上诉，维持原判。再审裁定：驳回再审申请。
本案被评为“2018年度人民法院十大民事行政案件”“2018年中国法院知识产权司法保护五十个典型案例”“2018年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”“2019年度浙江法院十大知识产权案件”等。
本案是首例涉数据资源开发应用与权属判定的新类型不正当竞争案件。数据是数字经济时代重要的资源和财产，大数据产业已成为新一轮科技革命和产业变革中一个蓬勃兴起的新产业，但相关主体的权利义务边界不够明确。本案明确网络运营者对于用户行为痕迹信息的安全保护责任，首次通过司法判例初步划分了各相关主体对于数据资源的权利边界，同时赋予数据产品开发者享有“竞争性财产权益”这种新类型权益，确认其可以此为权利基础获得反不正当竞争法的保护，为相关立法的完善提供了可借鉴的司法例证。
在数字经济的发展中，数据作为一种新的生产要素，越来越成为一种重要的市场交易对象。是否以及如何对数据权益进行保护，一直以来都是全球的立法者、学者和实务界人士不断讨论但远未达成一致的问题。而实践中不断产生且亟待解决的数据权属与利用纠纷，使得司法者不能因立法上未予明确而拒绝裁判，而需要充分发挥主观能动性，在现有法律框架下回应当事人的合理诉求，定分止争。
本案中原告要求保护的“生意参谋”系一款零售电商数据产品，用于向淘宝商家提供数据化的商业参考。被告涉嫌引诱已订购“生意参谋”产品的淘宝用户分享、共用子账户，并在其平台上出租“生意参谋”产品子账户以获取佣金，从中牟利。本案争议焦点主要有以下三点：一是淘宝公司收集并使用网络用户信息的行为是否正当；二是淘宝公司对于“生意参谋”数据产品是否享有法定权益；三是被诉行为是否构成不正当竞争。
针对第一个焦点，法院认为淘宝对网络用户的信息收集符合《隐私政策》的规定，亦符合《网络安全法》第22条第3款、第41条第2款对信息收集的要求，作出了明示并获取了用户同意，信息收集遵守了最小化义务，合法正当。
针对第二个焦点，法院认为淘宝公司对“生意参谋”享有竞争性财产权益。但基于物权法定原则，法院并未确认淘宝对数据产品的财产权。
针对第三个焦点，法院认为美景公司在未付出任何劳动的前提下，使用淘宝公司具有竞争性财产权益的数据产品作为盈利工具，给淘宝公司的市场收益造成损失，属于“搭便车”的不正当竞争行为。
（一）当事人诉辩
原告淘宝公司起诉称，其系阿里巴巴卖家端“生意参谋”零售电商数据产品的开发者和运营者。“生意参谋”提供的数据内容是淘宝公司经用户同意，在记录、采集用户于淘宝电商平台（包括淘宝、天猫）上进行浏览、搜索、收藏、加购、交易等活动所留下的痕迹而形成的海量原始数据基础上采取脱敏处理，在剔除涉及个人信息、用户隐私后再经过深度处理、分析、整合，加工形成的衍生数据。无论在海量原始数据形成方面，还是在衍生数据的算法、模型创造方面，淘宝公司均投入了巨大的人力、物力。“生意参谋”中的原始数据与衍生数据均系淘宝公司的无形资产，淘宝公司为商家的店铺经营、行业发展、品牌竞争等提供相关的数据分析与服务并收取费用，已形成特定稳定的商业模式，体现了淘宝公司的竞争优势，已成为淘宝公司的核心竞争利益所在。美景公司通过“咕咕互助平台”软件、“咕咕生意参谋众筹”网站以提供“生意参谋”软件账号分享平台的方式帮助他人获取涉案数据产品中的数据内容并以此牟利。该类型为对淘宝公司数据产品已构成实质性替代，极大损害了淘宝公司的经济利益，同时恶意破坏了淘宝公司的商业模式，严重扰乱了大数据行业的竞争秩序，已构成不正当竞争行为。请求法院判令美景公司停止侵权并赔偿损失500万元。
被告美景公司答辩称，（1）淘宝公司未经淘宝商户及淘宝软件用户同意，以营利为目的，私自抓取、采集和出售淘宝商户或淘宝软件用户享有财产权的相关信息，侵犯了网络用户的财产权、个人隐私以及商户的经营秘密，具有违法性；（2）淘宝公司利用其对数据控制的垄断优势，迫使原始数据拥有者以高价购买由自己数据财产衍生出来的数据产品，具有不正当性；（3）淘宝公司属于电商平台运营商，美景公司属于社交平台运营商，两者分属不同行业，相互间不存在竞争关系，不属于反不正当竞争法调整的范围；（4）美景公司属于社交平台运营商，淘宝商户在涉案平台上沟通交流，分享各自所购买的不同权限的“生意参谋”数据内容，能够实现数据的增值与利益共享，不应为法律所禁止，且该部分行为系淘宝商户自主行为，美景公司仅提供技术支持，并不存在淘宝公司诉称的教唆、引诱淘宝商户出租其子账户泄露数据的行为；（5）美景公司的“咕咕互助平台”以技术服务，帮助那些被淘宝“生意参谋”以高价等限制条件排除于门外的淘宝商户享受到自有权利，实际促进了淘商经营及其公共利益的保护，并未损害任何人的权益，也未破坏互联网环境中的市场秩序。请求法院驳回原告诉讼请求。
（二）事实经过
淘宝公司系阿里巴巴卖家端“生意参谋”零售电商数据产品的开发者和运营者。该产品市场行情标准版年使用费为900元，市场行情专业版年使用费为3600元。
“咕咕生意参谋众筹”网站（涉案网站）由美景公司原法定代表人黄勇为主办方登记人，美景公司为该网站的实际运营者。
淘宝公司提交的公证书内容显示，涉案网站主页顶端有“咕咕生意参谋众筹”的字样及“生意参谋租用”“生意参谋出租”“推荐赚钱”“软件下载”等栏目选项。进入“生意参谋租用”栏目，显示有：“淘宝价格标准版900/年，咕咕价格480/年”等内容。进入“生意参谋出租”栏目，显示有：“生意参谋众筹原理”：“租用者（电脑+咕咕客户端）→咕咕专用网（自动远程连接）→出租者（电脑+咕咕客户端+子账号）→淘宝生意参谋（自动登录）”等内容。进入“推荐赚钱”栏目，显示有：“推荐有奖每推荐一人可抽奖一次最高奖品价值百元下级消费还能得15％提成”等内容。在购买过程中，“美景信息科技”客服确认其系美景公司，且对话框中显示的地址为美景公司的住所地。点击涉案软件“已订类目”下的“立即使用”，在弹出的页面上依次点击“行业大盘”“行业粒度”“行业热词榜”“搜索词查询”等，可查看市场行情标准版“生意参谋”数据产品相应的数据内容。点击涉案软件“设置”，弹出的“帮助中心”栏目显示有：“收费标准：标准版14元/次、80元/月、480元/年；专业版28元/次、280元/月、1800元/年”“分享福利提供生意参谋子账号可以获得以下福利（佣金）：每天挂机八小时，被人使用5次以上即可获得佣金：标准版10元/天、专业版15元/天”等内容。
一审法院认为：
关于淘宝公司收集并使用网络用户信息的行为是否正当。从规则公开方面来看，淘宝公司已向淘宝用户公开了涉及个人信息、非个人信息收集规定的《法律声明及隐私权政策》；从取得用户同意方面来看，淘宝公司在其用户注册账号时通过服务协议、法律声明及隐私权政策的形式取得了授权许可；从行为的合法正当性来看，淘宝公司经授权后收集使用的原始数据均来自于淘宝用户的主动提供或平台自动获取的活动痕迹，不存在非法渠道获取信息的行为；从行为必要性来看，淘宝公司收集、使用原始数据的目的在于通过大数据分析为用户的经营活动提供参谋服务，其使用数据信息的目的、方式和范围均符合相关法律规定。因此，淘宝公司收集、使用网络用户信息以及“生意参谋”数据产品公开使用网络用户信息的行为符合法律规定，具有正当性。
关于淘宝公司对于“生意参谋”数据产品是否享有法定权益。本案中，“生意参谋”数据产品中的数据内容系淘宝公司付出了人力、物力、财力，经过长期经营积累而形成，具有显著的即时性、实用性，能够为商户店铺运营提供系统的大数据分析服务，帮助商户提高经营水平，进而改善广大消费者的福祉，同时也为淘宝公司带来了可观的商业利益与市场竞争优势。“生意参谋”数据产品系淘宝公司的劳动成果，其所带来的权益，应当归淘宝公司所享有。
关于被诉行为是否构成不正当竞争。美景公司的被诉行为违反了诚信原则和公认的商业道德，这种“不劳而获”的搭便车行为损害了同行业竞争者淘宝公司的合法利益，具有明显的不正当性，已构成不正当竞争。
二审法院认为：
本案中，淘宝公司“生意参谋”大数据产品的表现形式是对于产品购买者开展商业活动而言具有相当参考意义的趋势图、排行榜、占比图等，上述数据分析被作为“生意参谋”数据产品的主要内容进行了商业销售，可以为淘宝公司带来直接经营收入，无疑属于竞争法意义上的财产权益；同时基于其大数据决策参考的独特价值，构成淘宝公司的竞争优势；其性质应当受到反不正当竞争法的保护。
现主要争议在于，美景公司认为相关淘宝用户协议关于许可淘宝公司使用数据的约定系无效条款，淘宝公司收集、使用大数据的基础即原始数据的行为违反了法律规定，故生意参谋产品不属于合法权益。对此法院认为，关于前者合同条款效力问题，不属于本案审理范畴，且在案并无任何证据证明淘宝公司取得用户签约认可、经由《淘宝平台服务协议》、淘宝网《法律声明及隐私权政策》、天猫网《隐私权政策》等协议的约定而获取涉案信息的行为属非法行为，即应认定淘宝公司依据约定合法取得数据；关于后者，应当明确，淘宝公司所获取并使用的是用户进行浏览、搜索、收藏、架构、交易等行为而形成的行为痕迹信息，至于行为人性别、职业、区域及偏好等信息不论是否可从行为痕迹信息中推导得出，亦均属于无法单独或通过与其他信息相结合而识别自然人个人身份的脱敏信息，与销售记录属于同一性质。淘宝公司未收集与其提供的服务无关的个人信息，其收集的原始数据系依约履行告知义务后所保留的痕迹信息，故未违反《中华人民共和国网络安全法》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》等法律法规关于个人信息保护的规定。法院认为，数据产品是淘宝公司在前述原始痕迹数据的基础上，经综合、计算、整理而得到的趋势、占比、排行等分析意见，其对信息的使用结果与原始痕迹信息本身已不具有直接关联，已远远脱出个人信息范畴，不属于对用户信息的公开使用。
美景公司在经营活动中有违诚信原则和商业道德，引诱淘宝公司生意参谋用户违约分享账户，由此不正当获取淘宝公司投入大量人力物力获取研发的大数据后分销牟利，其行为扰乱了市场竞争秩序，对淘宝公司合法权益造成了损害，构成不正当竞争。
再审法院认为：
首先，淘宝公司收集并使用用户数据信息的行为不违反法律规定。淘宝公司作为网络服务提供者，在网络上已公示了《淘宝平台服务协议》与淘宝隐私权政策，明确宣示了收集、使用用户信息的目的、方式、范围，同时提示会根据用户浏览及搜索记录、设备信息、位置信息、订单信息等，提取浏览、搜索偏好、行为习惯等特征，并承诺会将个人信息作匿名化、去标识化处理。“生意参谋”数据产品所涉网络用户信息主要表现为网络用户浏览、搜索、收藏、加购、交易等行为痕迹信息，以及由行为痕迹信息推测所得出的行为人的性别、职业、所在区域、个人偏好等标签信息。这些行为痕迹信息与标签信息并不具备能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的可能性。“生意参谋”数据产品中涉及的用户信息种类均在上述服务协议和隐私权政策已宣示的信息收集、使用范围之内。淘宝公司收集并使用用户数据信息的行为并未违反《中华人民共和国网络安全法》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》等法律法规关于个人信息保护的规定。
其次，淘宝公司对“生意参谋”数据产品享有合法权益。“生意参谋”产品系淘宝公司在合法采集的网络用户信息和网络原始数据基础上，经过深度分析处理整合加工而形成的大数据产品。网络大数据产品不同于原始网络数据，其提供的数据内容虽然同样源于网络用户信息，但通过网络运营者大量的智力劳动成果投入，并经过深度开发与系统整合，最终呈现给消费者的数据内容，已独立于网络用户信息、原始网络数据之外，是与网络用户信息、原始网络数据无直接对应关系的衍生数据。在性质上，数据产品虽表现为无形资源，但可以为运营者实际控制和使用，能够为运营者带来相应经济利益，在实践中已经成为市场交易的对象，具有实质性的交换价值。
最后，美景公司在未付出创造性劳动的情况下，恶意组织分享“生意参谋”账户，将“生意参谋”数据产品直接作为自己获取商业利益的工具，截取原本属于淘宝公司的客户，导致该公司交易机会的流失，削弱其市场竞争优势，并损害其市场利益，同时扰乱大数据行业的市场竞争秩序。综上，美景公司的被诉行为构成不正当竞争。
本案为我国首起确认网络运营者对数据产品享有财产性权利的案例，首次明确了数据产品和用户信息、原始数据之间的界分，肯定了数据产品作为劳动成果应具有独立的财产性权益，对企业数据财产权保护具有重大意义。
关于数据财产权益的保护方式，理论存多种立法模式：反不正当竞争法模式、物权法模式、特殊立法模式或著作权法框架下的邻接权模式等等，在学界存在很大争议。有学者认为，应当尽快确立数据产品的财产权，因为反不正当竞争保护路径下财产性权益具有较大局限性，并非对世权，不具有完整的排他性，只有受到侵害的特定情形下才可获得法律保护，不符合数据生态下的经济发展趋势，无益于数据驱动型经济的整体发展，有悖于社会经济的发展规律。[1]有学者提出应参考物权法，将数据想象成抽象物，然后设置大数据物权。[2]但也有学者认为，传统物权法机制相对于现代知识产权法而言，并没有充分考虑数据这类无形物的非竞争性(non-rivalry)以及背后的公共利益需求，因而没有建立起类似知识产权法的精细的利益平衡机制。建议先对大数据集合提供有限排他权保护，即阻止他人未经许可向公众传播收集者付出实质性投入收集的实质数量的数据内容的权利。有限排他权大致包含著作权法上的发行权、广播权、信息网络传播权等权利（可称为“公开传播权”），但不包括复制权、演绎权或其他权利。[3]还有学者提出对数据进行区分保护，对于非公开的企业数据，应当提供商业秘密保护；对于半公开的数据库数据，应当提供类似欧盟的数据库特殊权利保护；对于公开的网络平台数据，应当采取竞争法保护，避免恶性搭便车行为。[4]
由于争议太大，我国立法者在《民法典》中对于数据的保护仅作了原则性的转致规定，即第127条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，留待后续更多实践检验后再行确定。国际方面，国际知识产权保护协会AIPPI在2020年线上知识产权大会上通过了关于数据中的知识产权决议，认为统一或协调有关纯数据和数据库保护的法律制度是有必要的，在不损害现有权利之情况下，纯数据不应获得一项新的特定知识产权（诸如新的特殊权利）的保护，而数据库应受到一项特殊权利的保护，但应当合理平衡知识产权保护和第三方主体的利益，包括表达自由、言论自由、公共卫生和安全、隐私、各行业的研发及合理使用。[5]
案例1：大众点评诉百度不正当竞争案[6]
上海知识产权法院二审认为：汉涛公司的大众点评网站通过长期经营，其网站上积累了大量的用户点评信息，这些点评信息可以为其网站带来流量，同时这些信息对于消费者的交易决定有着一定的影响，本身具有较高的经济价值。汉涛公司依据其网站上的用户点评信息获取利益并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，其以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当的方式侵害其正当权益。
在案证据显示，用户在百度地图和百度知道中搜索某一商户时，尤其是餐饮类商户时，所展示的用户评论信息大量来自于大众点评网，这些信息均全文显示且主要位于用户评论信息的前列，并附有“来自大众点评”的跳转链接。法院认为，虽然百度公司在百度地图和百度知道产品中使用涉案信息时，提供了跳转链接，但基于日常消费经验，消费者逐一阅读所有用户评论信息的概率极低，对于相当数量的消费者而言，在百度地图和百度知道中阅读用户评论信息后，已经无需再跳转至大众点评网阅看更多的信息。就提供用户评论信息而言，百度公司在百度地图和百度知道产品中大量使用来自大众点评网用户的评论信息，已对大众点评网构成实质性替代，这种替代必然会使汉涛公司的利益受到损害，也可能使得其他市场主体不愿再就信息的收集进行投入，破坏正常的产业生态，并对竞争秩序产生一定的负面影响。同时，这种超越边界的使用行为也可能会损害未来消费者的利益。百度公司的行为违反公认的商业道德，构成不正当竞争。
案例2：新浪微博诉脉脉不正当竞争案[7]
北京知识产权法院二审认为：淘友技术公司、淘友科技公司的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德。如前所述，在互联网中涉及对用户信息的获取并使用的不正当竞争行为认定时，是否取得用户同意以及是否保障用户的自由选择是公认的商业道德。本案中，上诉人淘友技术公司、淘友科技公司作为市场经营主体，应当遵守公认的商业道德，履行《开发者协议》中规定的义务，在通过OpenAPI接口获得相关信息时应取得用户的同意。此外，脉脉通过用户上传手机通讯录展示非脉脉用户的微博信息，损害了非脉脉用户的知情权和选择权。
淘友技术公司、淘友科技公司获取并展示对应关系的行为损害了公平的市场竞争秩序，同时，一定程度上损害了上诉人微梦公司的竞争利益。市场竞争主体在自由竞争时应遵守公认的商业道德，维护公平的市场秩序。本案中，被上诉人微梦公司作为新浪微博的经营人，庞大的新浪微博用户的数据信息是其拥有的重要商业资源。用户信息作为社交软件提升企业竞争力的基础及核心，新浪微博在实施开放平台战略中，有条件的向开发者应用提供用户信息，坚持“用户授权”+“新浪授权”+“用户授权”的三重授权原则，目的在于保护用户隐私同时维护企业自身的核心竞争优势。上诉人淘友技术公司、淘友科技公司违反《开发者协议》，未经用户同意且未经被上诉人微梦公司授权，获取新浪微博用户的相关信息并展示在脉脉应用的人脉详情中，侵害了被上诉人微梦公司的商业资源，不正当的获取竞争优势，这种竞争行为已经超出了法律所保护的正当竞争行为。
因此，上诉人淘友技术公司、淘友科技公司未经新浪微博用户的同意及新浪微博的授权，获取、使用脉脉用户手机通讯录中非脉脉用户联系人与新浪微博用户对应关系的行为，违反了诚实信用原则及公认的商业道德，破坏了OpenAPI的运行规则，损害了互联网行业合理有序公平的市场竞争秩序，一定程度上损害了被上诉人微梦公司的竞争优势及商业资源，根据《反不正当竞争法》第二条的规定，上诉人淘友技术公司、淘友科技公司展示对应关系的行为构成不正当竞争行为。
[1] 参见徐海，燕袁泉：《论数据产品的财产权保护——评淘宝诉美景公司案》，载《法律适用（司法案例）》2018年第20期，第83-89页。
[2] 参见周林彬、马恩斯:《大数据确权的法律经济学分析》，载《东北师大学报（哲学社会科学版）》2018年第2期，第33页。
[3] 崔国斌：《大数据有限排他权的基础理论》，载《法学研究》2019年第5期，第3-24页。
[4] 丁晓东：《论企业数据权益的法律保护——基于数据法律性质的分析》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第2期，第90-99页。
[5]参见2020 AIPPI World Congress – Online Adopted SQ Resolution 14 October, 2020。
[6] 参见上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书。
[7] 参见北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。
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